福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民初296号
原告：陈*，男，汉族，1979年5月11日出生，住浙江省宁海县。
被告：福建麦豚电子商务有限公司，住所地福建省漳州市芗城区元光南路新元茗苑15幢603室，统一社会信用代码：91350602MA34863720
法定代表人：谢素贞，总经理。
委托诉讼代理人：郑雅榕，福建簪华律师事务所执业律师。
原告陈彪与被告福建麦豚电子商务有限公司（以下简称麦豚公司）著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2017年10月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈彪、被告麦豚公司的委托诉讼代理人郑雅榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈彪诉称，请求判令：1、被告立即停止侵犯原告享有的《三条海豚》图形美术作品的著作权；2、被告赔偿原告经济损失人民币5万元；3、被告赔偿原告为制止侵权而花费的包括交通费、住宿费、误工费等在内的全部费用人民币1500元；4、被告在《闽南日报》刊登声明赔礼道歉，消除影响；5、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告从2000年毕业至今一直从事平面设计工作，2003年与弟弟组建杭州七久八艺广告设计有限公司，专注于提供高品质的品牌设计服务，并长期进行人物、动物元素商标图形的创作和授权、转让业务。原告创作了数百件优秀的平面设计作品，先后荣获上百个国际、国内设计奖项，作品被国内外众多专业设计刊物刊登发表，被圈内同行公认为中国平面设计公司100强之一。2010年10月原告创作设计了涉案《三条海豚》图形美术作品，2011年2月27日原告在深圳数字作品备案中心对该作品进行了备案，并作为原告的代表作品之一广泛发表于各种专业设计刊物和论坛。同时原告将该作品长期刊登在自己公司官方网站开展授权业务。2017年8月，原告经网友告知被告使用的标志剽窃抄袭了原告设计的《三条海豚》图形美术作品。原告调查后发现被告未经许可擅自将《三条海豚》图形美术作品稍做修改后大量使用于该公司的阿里巴巴商铺，且被告已于2016年5月18日、2017年5月26日将该侵权图形申请注册了第20001989、20002038、20001477、20001836、20002468、24360291号6个商标。被告既未征得原告同意，也未联系原告以获得该图形作品的授权许可，更未支付相应的授权使用费，被告的行为侵犯了原告就其作品享有的署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权和信息网络传播权等权利。为避免这种不合法的状况继续延续，减少损失，依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项、第（六）项、第（十二）项，第四十七条第一款第（一）项、第（四）项、第（五）项；第四十八条第一款第（一）项；第四十九条的规定；以及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条的规定，依法提起诉讼，恳请人民法院支持和保护。
被告麦豚公司辩称，1、阿里巴巴网上商铺与被告无关，被告名称、商标信息向社会完全公开，任何人均可以从公开渠道获得并使用，原告并未提供充分有效证据证明阿里巴巴网上商铺的使用主体为被告；2、被控侵权图案未侵犯原告著作权，原告作品登记机关为深圳市创意设计知识产权促进会，其是否具有进行作品版权登记的法律资质，原告未举证证明，原告也未提供充分有效的证据证明涉案作品已向社会公众公开，被告并非原告合作伙伴，没有接触过原告涉案图片，被告也不可能穷尽查找网上所有设计图片，然后一一避开，以免侵犯他人的作品，被控侵权图片为被告独立创作完成；3、被控侵权图案与原告《三条海豚》图形不构成实质性相似，两图案的海豚头型为自然界海豚的实际头型形状，也是海豚头型的一般画法，该海豚头型的画法不具有独创性，应当予以排除，不应作为比对对象，两图案的海豚弯曲身型为自然界海豚的实际跳跃形状，该海豚弯曲身型不具有独创性，应当予以排除，不应作为比对对象，综合两图案的颜色、形状、含义进行整体比对，区别明显；4、原告主张的赔偿金额过高，且没有任何事实和法律依据，阿里巴巴网上商铺并非被告所经营，也未使用被控侵权图片，涉案商标尚未成功注册，商标申请过程需要支付费用，且商标尚未投入市场使用，被告尚未从实际经营中获利，原告主张经济损失5万元没有事实依据，原告主张为制止侵权而花费的交通费、住宿费、误工费等全部费用1500元，没有提交任何证据证明，不予认可。
原告为证明其主张，向本院提供证据如下：1、《原创作品备案证书》，证明2011年2月27日，原告将《三条海豚》图形美术作品在深圳数字作品备案中心进行备案；2、思缘设计论坛发布的帖子截图，证明2011年12月20日，原告的《三条海豚》图形美术作品及兄弟俩的其他60款作品发表于思缘设计论坛网站；3、杭州七久八艺广告设计有限公司官方网站截图，证明原告将《三条海豚》图形美术作品发表于自己公司网站开展授权业务；4、杭州七久八艺广告设计有限公司开具的证明一份，证明原告是杭州七久八艺广告设计有限公司股东及艺术总监，也是《三条海豚》图形美术作品和证据7中所有作品的设计者和著作权人；5、原告在电脑上完善涉案《三条海豚》图形美术作品的创作步骤图一份，证明原告在草稿纸上完成初步构思后，通过电脑软件将《三条海豚》图形美术作品一边制作，一边反复修改、推敲、比较，直至最后完善的漫长过程；6、挂号信一份，证明原告于2010年12月12日将印有《三条海豚》图形美术作品的挂号信寄出；7、原告在同时期创作的和《三条海豚》图形美术作品同一系列的两款海豚图形美术作品及其备案资料一份，证明原告在同时期创作了数款与《三条海豚》图形美术作品类似的海豚图形美术作品，可以看出原告对动物题材以及视觉表现手法的长期研究；8、原告早年在设计界获得的部分专业荣誉证书，证明原告的商标、图形设计作品屡获国内外设计专家的肯定，在设计圈内拥有一定的知名度；9、陈行彪开具的证明一份，证明原告是《三条海豚》图形美术作品和证据7中所有作品的设计者和著作权人；10、原告的设计作品在一个商标类别中的商标专用权转让（授权）材料，证明原告的设计作品在一个商标类别中转让商标专用权（授权）的价格，被告侵权剽窃原告作品申请注册了6个类别的商标，将导致原告的作品在同样的6个商标类别中的注册申请被商标局驳回，从而影响原告作品以后给客户的授权，即使被告已经注销了商标，1年内商标局也不受理相同或近似图形的注册申请，给原告造成巨大的经济损失；11、被告在阿里巴巴网上商铺大量使用侵权图形的证据，证明被告在阿里巴巴网上商铺等场合大量使用侵权图形，影响巨大；12、国家工商行政管理总局商标局网站公布的商标注册信息6份，证明被告擅自剽窃原告的《三条海豚》图形美术作品，并于2016年5月18日、2017年5月26日将该侵权图形申请注册了第20001989、20002038、20001477、20001836、20002468、24360291号6个商标，由此可以确定被告侵犯原告著作权至少已1年多；13、原告创作的《三条海豚》图形美术作品与被告剽窃使用的图形对比，证明被告使用的图形是照着原告的作品描摹抄袭而来，侵犯原告著作权；14、淘宝网上“商标无效宣告申请”的报价截图四份，证明原告向国家商标局申请撤销被告的涉案注册商标，每个商标需要花费3000元左右的费用（其中商标局规费是每个商标1500元，代理公司收费是每个商标1500-2000元不等），被告注册了6个侵权商标，原告向商标局递交“商标无效宣告申请”或“商标异议”需花费15000元左右，而这笔费用理应由被告承担；15、商标权侵犯在先著作权的判例4份，证明商标权不得侵犯在先著作权；16、差旅费票据一组，证明原告为本案诉讼支出的相关交通、住宿等费用；17、福州市中级人民法院民事判决书一份，证明2017年原告另一图形作品被他人侵权后经福州市中级人民法院审理后作出判决。
被告向本院提供证据如下：1、百度搜索的网络图片截图，证明涉案两图案的海豚头型为自然界海豚的实际头型形状，海豚弯曲身型为自然界海豚的实际跳跃形状；2、百度搜索的海豚画法截图，证明涉案两图案的一般画法，该海豚头型的画法不具有独创性；3、被告企业登记基本信息，证明被告创始人姐妹“大麦”谢素贞和“小麦”蔡菁，两只海豚叠加为一体形成整体，具有两姐妹一起创业、一起奋斗的象征意义；4、被控侵权商标设计底稿和参数，证明被控侵权图片为被告独创设计。
对于原告所举证据，被告质证认为：对证据1的真实性、关联性、合法性均有异议，该作品并未在国家版权局或省版权局进行版权登记，深圳市创意设计知识产权促进会是否有权进行版权登记，原告并未提供证据予以证明，被控侵权图片为被告独立设计创作，与原告图片不具有关联性；对证据2真实性、关联性、合法性及证明内容均有异议，该证据为网络打印页，未进行公证，被告从未浏览过该网站，被告登录该网站进行证据原件核实时，并未找到该网页，原告当庭也未提供该网页予以核对，原告涉案图片并未显示电脑后台上传时间，对于原告涉案图片的发表及时间点有异议；对证据3真实性、关联性、合法性及证明内容均有异议，该证据为网络打印页，网站为原告所控制，原告可以随时上传或篡改，也未进行公证，被告登录该网站进行证据原件核实时，并未找到该网页，原告当庭也未提供该网页予以核对，被告从未浏览过该网站，被控侵权图片为被告独立设计创作，原告涉案图片并未显示电脑后台上传时间，对于原告涉案图片的发表状态有异议；对证据4真实性、关联性、合法性及证明内容均有异议，原告作为杭州七久八艺设计有限公司的大股东，具有利害关系，而且该证明函并不是著作权法定的作者证明情形，被控侵权图片为被告独立设计创作；对证据5真实性、关联性、合法性及证明内容均有异议，原告未提供原件予以核对，该证据为网络打印页，未进行公证，该图片没有设计参数、设计形成时间以及著作权人署名；对证据6真实性、关联性、合法性有异议，挂号信的邮寄和接收发生在私人之间，并未向社会公开；对证据7真实性、关联性、合法性有异议，该作品并未在国家版权局或省版权局进行版权登记，深圳市创意设计知识产权促进会是否有权进行版权登记，原告并未提供证据予以证明；对证据8真实性、合法性、关联性及证明内容有异议，原告仅提供复印件，并未提供证据原件予以核对，获奖作品与涉案作品无关，不能够证明原告的知名度；对证据9真实性、关联性、合法性及证明内容均有异议，原告与陈行彪是兄弟关系，具有利害关系，而且该证明函并不是著作权法定的作者证明情形；对证据10真实性、关联性、合法性及证明内容均有异议，该商标转让协议有约定商标转让费用的支付时间及支付方式，但是原告并未提供证明予以证明，而且设计转让费用远高于市场价，对于该合同实质上是否真实履行发生有异议，而且该合同转让图形与原告涉案图形为不同的图片，原告并未提供商标被驳回的证据，未证明损失已实际发生；对证据11真实性、关联性、合法性及证明内容均有异议，被告登录该网站进行证据原件核实时，并未找到该网页使用被控侵权图片的情形，原告当庭也未提供该网页予以核对，该证据为网络打印页，未进行公证，并且被告并未使用被控侵权图片；对证据12真实性、合法性无异议，关联性及证明内容有异议；对证据13真实性、合法性无异议，关联性及证明内容有异议，该证据为原告单方出具的网络打印页；对证据14真实性、合法性无异议，关联性及证明内容有异议，该证据为原告单方出具的网络打印页，被控侵权商标还未被申请无效，没有产生商标无效费用；对证据15真实性、合法性、关联性有异议，该证据后3份判例为网络打印页，未进行公证；对证据16真实性、合法性由法院认定，关联性有异议，票据的时间与案件立案和开庭时间部分不一致；对证据17真实性、合法性无异议，关联性有异议，两个案件的诉讼主体、涉案图片、案件情形等完全不相同，不具有可比性。
对于被告所举证据，原告质证认为：证据1为自然界海豚的图片，原告的作品本身以海豚作为设计原型，将实际海豚的元素与原告独创的正副空间的手法通过虚实将两只海豚叠加在一起，并且原告有进行夸张的压缩，与自然界海豚不一样；证据2只是从网络渠道找到的海豚图片，与原告设计的海豚图形完全不一样，不能说明原告的作品不具有独创性；证据3被告认为两只海豚代表姐妹一起奋斗，但不能以此说明被告使用侵权图形没有侵犯作品著作权；证据4不能说明被告没有侵犯著作权，该参数只是做到在使用的时候有规范的作用。
本院对前述证据分析认定如下：对于原告所举证据，证据1原告提交的用于核对的原件上加盖有深圳数字作品备案中心的钢印以及深圳市创意设计知识产权促进会的印章，故证据1的真实性、合法性应予确认；证据2、3、12虽系网络打印件，但均能够在网络上查到，故证据2、3、12的真实性可予确认；证据4中《三条海豚》图形及关于设计者的陈述与证据1相互对应，故证据4可予采信；证据5、7、8原告仅提供复印件，没有提供原件核对，故对该三份证据的真实性不予确认；证据6、10，与本案不具有关联性，故不予采纳；证据9陈彪与陈行彪之间是何种身份关系缺乏充分证据证明，故对该证据不予认定；证据11属于网络打印件，与现今网络上所查情况不一致，且被告对其真实性有异议，故不予采信；证据13是原告对涉案作品与被告使用的图形的对比意见，具体将在下文展开论述；证据14虽然能够在网络上查到相应报价，但原告已明确其并未向商标局递交“商标无效宣告申请”或“商标异议”，该证据因无实际产生费用的凭据，故不予采信；证据15、17系其他案件的判决和案例材料，与本案不具有关联性；证据16，原告提供原件予以核对，对其真实性予以确认。
对于被告所举证据，证据1、2虽然可在网络上搜索到，但能否说明被告所使用图标并未构成侵权，具体将在下文进行论述；证据3来源于全国企业信用信息公示系统，其真实性可予确认；证据4被告仅提供复印件，没有提供原件核对，故对该份证据的真实性不予确认。
综合前述证据和当事人的陈述，本院对本案事实作如下认定：
2011年2月27日，陈彪创作的《三条海豚》图形作品获得深圳数字作品备案中心和深圳市创意设计知识产权促进会备案登记。该图形曾在网址为××的网上发布过，于2011年12月20日发布在思缘设计论坛网上。2017年8月11日，杭州七久八艺广告设计有限公司出具证明，证明××系该公司的官方网站。
麦豚公司于2016年5月10日成立，注册资本1000万元，股东为蔡菁和谢素贞，经营范围：网上销售：电子产品、化妆品、日用品、针纺织品、服装、服饰、皮革制品、预包装食品及散装食品、洗涤用品、鞋帽、文化用品、珠宝首饰、厨房卫生间用具、工艺美术品、塑料制品、纸制品、乳制品、水产品、水果、鲜花；国内广告制作及发布；自营和代理商品进出口；会议服务。
麦豚公司在阿里巴巴网站经营网上商店，其网上商店的首页显示有麦豚公司、经营时间显示为两年，经庭审核实，陈彪确认麦豚公司的网上商店现今未使用涉案被诉图形。
2016年5月18日，麦豚公司向国家商标局提出第20001989号、第20002038号、第20001477号、第20001836号、第20002468号涉案被诉图形的商标注册，2017年5月26日，麦豚公司向国家商标局提出第24360291号涉案被诉图形的商标注册。
陈彪为提起本案诉讼花费交通费、住宿费777.5元。
根据原、被告双方的诉、辩意见及庭审中查明的事实，本案的争议焦点是：一、陈彪是否享有涉案《三条海豚》图形美术作品的著作权；二、如陈彪享有著作权，则麦豚公司所使用的涉案被诉图形是否侵犯陈彪的著作权；三、如麦豚公司构成侵权，则其应当如何承担责任。
本院认为，关于焦点问题一，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。《三条海豚》图形是以海豚的整体形象为基调，并进行抽象处理，恰当利用海豚的身体空间和身体构造特点，将虚实相接的六只海豚融合成一体的造型，作品整体流畅、灵活、巧妙，富有美感，体现了一定的独创性，属于受著作权法保护的美术作品。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定“当事人提交的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”，本案中，结合陈彪提交的《原创作品备案证书》、杭州七久八艺广告设计有限公司出具的证明及该作品发表情况等证据，可以确认陈彪是《三条海豚》图形美术作品的著作权人，有权对侵犯其著作权的行为提起诉讼，依据《原创作品备案证书》的登记备案日期，可以确认该作品创作完成于2011年2月27日之前。麦豚公司对陈彪享有的《三条海豚》图形美术作品的著作权所提异议，依据不足，不能成立。
关于争议焦点二，对比麦豚公司所使用的涉案被诉图形和陈彪享有著作权的《三条海豚》图形美术作品（详见附图），麦豚公司使用的涉案被诉图形表现为虚实两只海豚图形与“麦豚Mytun”中文加字母的组合，虽然“麦豚Mytun”中文和字母在画面组合上有一定创意，但其两只海豚图形部分与陈彪作品中独特的虚实海豚结合造型基本相同，从细节来看，二者在长宽比例、线条弧度和位置、眼睛和鱼鳍、鱼尾的安排等方面高度一致，尤其是被诉图形也采用了与陈彪作品一样的将前一条海豚的尾巴与后一条海豚的背鳍相互借用对海豚形状进行抽象表达和融合。不同之处在于对前一条海豚尾部的弧度处理上多了部分弯曲处理。涉案被诉图形与陈彪作品中独特的虚实海豚结合造型已经构成实质性相似。陈彪的作品早在2011年2月27日就已经在深圳数字作品备案中心和深圳市创意设计知识产权促进会备案登记，并于2011年12月20日发表在思缘设计论坛，并在陈彪所属公司的官方网站进行发布、宣传，该作品已经公之于众，他人具有接触该作品可能。麦豚公司称涉案被诉图形系独立设计创作，但其不能提供证据予以证明，不予采纳。故麦豚公司所称陈彪作品不具有独创性，涉案被诉图形系麦豚公司独立创作完成，与陈彪作品不构成实质性相似，不构成侵权的观点，不予采纳。据此，陈彪为《三条海豚》图形美术作品的著作权人，该作品已经公之于众，他人有接触陈彪在先作品的可能，且麦豚公司使用的涉案被诉图形与陈彪作品中独特的虚实海豚结合造型构成实质性相似，麦豚公司抗辩其使用的涉案被诉图形系独创作品，不够成侵权，没有事实和法律依据。
关于焦点问题三，麦豚公司未经陈彪许可，使用涉案被诉图形向商标局申请注册商标，构成对陈彪所享有著作权的侵害；虽然陈彪提供的证据无法证明麦豚公司目前在其经营的阿里巴巴网上商店中使用涉案被诉图形，但综合麦豚公司成立日期、在阿里巴巴网上商店的经营经历、使用被诉图形申请注册商标的情况和麦豚公司对涉案被诉图形所代表意义的陈述等因素考虑，依照日常生活经验判断，可以认定麦豚公司曾将被诉图形作为企业形象在企业经营活动中进行使用；因此，陈彪关于麦豚公司在企业经营活动中使用涉案被诉图形，侵害其著作权的意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项的规定，本案麦豚公司的行为已构成著作权侵权，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任；陈彪主张麦豚公司立即停止侵权行为，于法有据，应予支持；关于赔偿数额，本案中，根据双方的举证难以确定陈彪的实际损失或者侵权人的违法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿，本院综合考虑涉案作品的类型、侵权情节、原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定麦豚公司赔偿陈彪经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计30000元；关于陈彪主张麦豚公司在《闽南日报》刊登声明赔礼道歉和消除影响的请求，由于麦豚公司的侵权行为侵犯了著作权人的人格权利，给陈彪声誉造成不良影响，因此该项请求本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告福建麦豚电子商务有限公司于本判决生效之日起立即停止对原告陈彪享有的《三条海豚》图形美术作品著作权的侵害；
二、被告福建麦豚电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈彪经济损失及合理开支共计30000元；
三、被告福建麦豚电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内在《闽南日报》刊登道歉声明（内容需经本院审查）；
四、驳回原告陈彪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1088元，由原告陈彪负担454元，由被告福建麦豚电子商务有限公司负担634元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 蔡钟麟
审 判 员 康少敏
人民陪审员 彭瑛霞
二〇一八年七月十一日
书 记 员 邱喜琼
张 斌
文章来源于中国裁判文书网（文章来源于中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=a89b15723af748129015e403f79bc3aa）
