近些年汽车界出现了一个“网红”，就是关羽关云长。他被人为地安排着各种各样的“任务”：先是帮着北京奔驰“过5关 斩6将”，随后又跟着宝马“大E失荆州，失E走麦城”，后又被奥迪叫去走秀“‘奥’视天下，岂可轻‘迪’”，本以为这下能歇歇啦，谁知一大波汽车大咖全来让他助阵，英菲尼迪、捷豹、阿斯顿马丁、法拉利、凯迪拉克、林肯、雷诺、雷克萨斯、吉利、众泰、长安福特……然而就在关公很忙的同时，有网友却说他涉嫌侵权了。
这几天除了奥运赛事被不断刷屏外，北京奔驰打出的一张印有“过5关 斩6将”广告词，关公骑马耍大刀形象的宣传海报，也引起了网友的关注。其实汽车企业每年都会来一场广告大战，而且大家都在绞尽脑汁想出一些有趣的广告文案“互撕”，例如，去年汽车业的“山丘体”广告大战，当时可是闹得沸沸扬扬。
本来像这样的广告大战对于众多网友来讲也就是看个热闹，谁想有明眼的网友却看出了问题，并指出北京奔驰的宣传海报和2011年4月28日上映的电影《关云长》的海报非常相似，称其有侵权的嫌疑，于是立即引发了网友对宣传海报著作权如何保护的讨论。8月13日，《中国新闻出版广电报》记者先后采访了多位版权专家，请他们深入浅出地分析了一下与宣传海报设计相关的著作权问题，希望能给大家提个醒，今后在进行广告宣传时可以避免哪些侵权问题。
先授权再使用他人作品是基本原则
众所周知，著作权是私权，可以说是民不举官不究，其实只要权利人没意见，一般也不会有太多问题。可是，现在大家的版权意识与日俱增，网友们对于是否侵犯著作权这事儿，那可真是操碎了心，有网友找来了电影《关云长》的海报进行对比，发现除了广告文案不同其他没啥差别。不过，各大汽车企业对此并不理会，而是干脆采用相同的海报借机来了一次广告大战。
那么，就海报设计而言，假如设计者是在没有获得原电影海报著作权人授权的情况下进行广告设计，那将会侵犯原作者著作权的哪些权利？中国版权保护中心副主任索来军向记者解释，著作权权利范围包括人身权和财产权，人身权有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等4项，财产权则包括复制权、发行权、信息网络传播权等13项权利。而授权许可是著作权法规定的合法使用作品的基本模式，在一般情况下，使用作品需要征得著作权人的授权许可。使用者如果没有取得著作权人的许可，而是以某种形式擅自使用了作品，就会构成对著作权人相应的财产权的侵害。“当然如果涉及人身权的内容，也会造成对人身权的侵犯。以广告海报为例，如果广告在设计中未经许可使用了他人作品，该广告又通过各种媒介形式进行传播，有可能会侵害著作权人的复制权、发行权、信息网络传播权等著作财产权。假如在广告设计中没有给原著作权人署名，并对原作品进行了修改或者篡改并传播，也有可能造成对原作品著作权人的人身权侵害。”索来军补充道。
那么电影海报的著作权人究竟是电影的制片人还是海报的设计者呢？索来军告诉记者，这要根据具体情况而定。一种情况是归电影制片公司所有，这里面又包括两种形式，一是电影海报由电影制片公司自行设计，海报的内容主要是截取电影中的画面或者剧照，通常这个海报的著作权人是电影制片公司。二是制片公司将上述电影画面或剧照提供给设计公司并通过合同委托设计公司进行海报设计且约定著作权归制片公司，那么著作权人也应该是制片公司。另一种情况则是归设计公司所有，包括广告公司或者电影发行公司。这里面包括电影公司将电影画面或者剧照提供给设计公司使用，设计公司在海报设计中又增加了其他内容，或者海报的内容全部由设计公司自行创作，且双方未就著作权进行约定，这时著作权人有可能是设计公司。但是如果被侵权电影海报涉及电影画面或者剧照，那电影制片公司作为电影著作权人仍然有权追究侵权责任。因此，到底侵了谁的权，还要看电影海报的著作权归属或者使用涉及的内容来判断。
采访中，几位专家对这一问题的看法基本一致，中南财经政法大学法学院、知识产权学院教授熊琦认为，如果设计者是在没有获得原电影海报著作权人授权的情况下进行广告设计，有可能会涉及侵犯该海报著作权人的复制权、信息网络传播权和展览权。而北京外国语大学法学院教授丛立先还提出，由于电影海报的著作权人可能是制片人也可能是设计者，如果争议图片是电影截图，则著作权人是电影制片者，如果争议图片是电影制片者或发行者委托设计者创作的美术作品，则按照委托合同约定享有著作权，如无合同则归受托方所有。“这里还有一个需要注意的问题，如果是电影画面的截图，那么除了著作权之外还涉及演员肖像权的问题。”丛立先说。
是抄袭还是戏仿关键看目的
现在，不止是汽车广告如此，对同一事件网络上经常会出现各种版本的跟风、抄袭或者恶搞，从著作权法的角度该怎样区分抄袭和滑稽模仿？对此，索来军向记者解释，抄袭主要表现在把别人的作品当做自己的作品发表并使用，其主要特征就是使用他人作品不给作者署名，也不注明作品出处。如何认定抄袭？一般可以从两个方面去判断，一是将有争议的作品进行比对，看看作品之间是否存在相同或相似，不同类型的作品抄袭手段不同，比对方法也就不同。以美术作品为例，先要看作品中的主要造型是否存在相同或者相似，以及相同或者相似部分所占的比例。如果不能用肉眼简单识别，比如作品之间画面比例不同，还可以运用技术手段进行比对。二是双方要进行举证，需提供包括创作说明、创作完成时间、首次发表日期，以及证明自己创作在先或者对方有可能接触到作品的其他证据，包括著作权登记证书等。
至于滑稽模仿，熊琦告诉记者，在著作权法中被称为戏仿，在2005年《一个馒头引发的血案》对电影《无极》进行恶搞时，其合法性问题就已经引起了广泛讨论。戏仿无论是在发达国家还是我国，都被视为对原作品的合理使用，但其需要满足法定条件。在我国，戏仿的判定标准来源于《著作权法》第二十二条第二款，“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。以及《著作权法实施条例》第二十一条，“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。换言之，我国著作权法不但要求戏仿必须限于对原作品的适当使用，而且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。
那么，各个汽车厂商均以相同素材发布广告的行为，会不会造成侵权呢？丛立先认为，假设是未经许可擅自改编他人作品，那么第一个改编人就构成对电影海报著作权人的侵权，后续改编人也构成同样的侵权，但在过错程度上和责任后果上会略有区别。如果只是网友跟风恶搞，而不是汽车公司的法人行为，只要没有构成名誉权和著作权实质性损害，应该认为构成戏仿，属于合理使用的范围。“就这件事来讲，如果涉嫌侵权，应该主要是侵犯改编权，而不是抄袭，当然如果首发公司是在未经授权的情况下进行官方正式发布传播的，也有可能会涉嫌抄袭，二者的侵权程度和实质是有区别的。”丛立先进一步解释，认定是否属于合理使用范围的戏仿，应该根据关于合理使用的“三步检验法”来进行判断，其中关键是该行为到底是法人单位的商业行为还是网友个人的社会评价行为。
行业自嗨时要弄清什么不该做
对于这次汽车业的广告大战，有网友感言，“使用他人作品还能更随意一些吗？什么时候才能学会尊重他人智力成果？”那么面对仅限于大众娱乐，或者某一行业自嗨的行为，是否可以更宽容，不按照著作权法规则出牌呢？
对此，索来军认为，首先，公众应当提高著作权保护意识，知道什么能做，什么不能做。在网络环境下，著作权法规定的个人使用和公开使用的界限已经很难清楚地划分。某些看似个人使用的行为，实际上已经成为作品著作权人实现权利最主要的方式。因此，超出合理使用范围，无论以何种目的使用他人作品，都不能无视创作的艰辛，忽略创作者的正当权益。其次，权利人在维权的时候，能够对具体某种使用方式是否妨碍了其作品的正常使用，以及对其权利损害的程度进行合理评估。最后，未来著作权法的保护原则和具体规定一定会随着数字网络技术的发展做出调整，至于如何改变，只能拭目以待。
针对这种现象，丛立先表示，无论是作为企业法人的商家，还是作为社会公众的广大网民，在大众传播的互联网时代，应该树立版权意识，尊重并保护知识产权。从伦理道德和社会公共利益的角度，如果这种大众娱乐式的行业自嗨没有损害特定主体的利益，也没有造成社会不良影响，无论是当事方还是社会公众都应该宽容对待，不宜兴师动众大动干戈诉讼或者无底线炒作以浪费社会资源。至于是否按照著作权法的规则出牌，最终的选择权在适格的著作权人手里，当然，这里不只是著作权规则，还有企业版权策略的问题。
不过，随着互联网的普及，网络用户利用电脑随意修改和拼贴已有作品的情况已是常态，熊琦告诉记者，这一现象在著作权法领域被视为“重混”（remix）时代的“用户创造内容”（user-generated content）行为。在不损害自身经济利益的情况下，著作权人对这种现象基本不做限制。从某种程度上说，“用户创造内容”是粉丝经济和同人文化的基础，网络用户的上述行为在很大程度上为著作权人起到了宣传作品的效果。
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